Modification d’un marché public durant son exécution : est-ce possible ?

Qu’elle soit d’ordre financier ou non, la modification d’un marché public est très encadrée et doit respecter tout un cheminement. Dans un contexte aussi fluctuant que la période que nous traversons depuis plusieurs années, les appels d’offres ont dû s’adapter.
Mais quels sont les motifs pour lesquels un marché public peut être modifié en cours d’exécution ?

Quels changements peuvent amener à la modification d’un contrat en cours d’exécution ?

Pour plusieurs raisons, une entreprise ou un acheteur public peut être amené à demander une modification du contrat durant l’exécution.
Cependant, les changements doivent entrer dans l’une de ces catégories pour être éligibles :

• Travaux, fournitures ou services supplémentaires qui deviennent nécessaires au cours de l’exécution
• Circonstances imprévues qui n’ont pas pu être anticipées durant la phase de consultation
  Ex. : Les marchés en cours d’exécution avant la guerre en Ukraine ont été impactés par la soudaine augmentation des prix.
• Substitution du titulaire du marché à condition que cela ait été prévu dans le contrat initial par une clause de réexamen, une option ou une opération de restructuration du concessionnaire initial.
• Modifications non substantielles. Pour cela les deux parties prenantes doivent se mettre d’accord sur le fait que cette modification ne soit pas substantielle.
• Modification prévue dans les documents contractuels initiaux. Cela suppose que les changements aient été anticipés dès la passation du contrat sous forme d’une clause.
• Modification en dessous des seuils européens.
  Le montant cumulé des modifications doit rester en deçà des seuils de publication.

Si un marché public est concerné par l’une de ces raisons, une modification peut être apportée en cours de contrat. Mais comment cela se passe-t-il ?

La procédure de modification d’un marché public

L’acheteur public, dès lors qu’un contrat nécessite une réelle modification, doit se plier à un processus très strict.

Tout d’abord, la personne publique doit envoyer une notification préalable à l’entreprise ou aux entreprises concernées par ladite modification envisagée. Ainsi, cette/ces dernières seront informées des conséquences directes de ces changements sur leur lot.
De plus, l’acheteur public doit s’assurer que le montant des modifications ne met pas le marché en péril. Les modifications sont strictement encadrées et ne doivent pas dépasser un certain montant.

Après réception de cette notification, l’entreprise consultée entre en négociation. Le but est de trouver le juste milieu entre le changement, l’équilibre de la société et celle de l’acheteur public.
Dès lors que les modifications ont été approuvées par toutes les parties concernées par un avenant, elle doit être officialisée. Cet avenant ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial. Une publication officielle est envoyée au JOUE de la note d’information de modification du marché.

En cas de clause ou pratique illicite, un acheteur public est en droit d’appliquer une modification de manière unilatérale. Le but est de remédier le plus rapidement possible à cette irrégularité. Si cette dernière n’est pas résolue, le marché est en péril et peut se retrouver annulé.  

Les conséquences de la modification d’un marché public

Attention toutefois, lors de la modification d’un marché, l’acheteur doit veiller à l’équilibre de ce dernier.

L’équilibre financier de l’appel d’offres doit être maintenu.
Tant du côté de l’acheteur public que de l’entreprise lauréate, le marché ne doit mettre aucune des deux parties en difficulté. Pour ne pas bouleverser l’économie du contrat, les modifications ne doivent pas dépasser 50% du montant initial, selon le code de la commande publique. Le prix des modifications doit donc être scrupuleusement maîtrisé.

Toute modification ne doit pas engendrer une irrégularité. Cela pourrait provoquer l’annulation ou la résiliation du marché public.
Voici les cas dans lesquels une irrégularité peut entraîner une intervention de juges :

• Erreur manifeste
  • Non-respect des procédures de passation
  • Impossibilité d’exécution
  • Non-exécution du titulaire du marché
  • Non-respect des clauses contractuelles
  • Décisions judiciaires (si illégalité du contrat)
  • Modification non autorisée

Comme évoqué précédemment, s’il y a un risque d’irrégularité important, un acheteur public peut modifier et/ou résilier unilatéralement le contrat sans qu’il y ait besoin d’en saisir un juge au préalable.

Quels sont les recours pour une entreprise en cas de désaccord ?

Toutefois, il est possible qu’une entreprise refuse les modifications proposées par le pouvoir adjudicateur. Que cela concerne les modalités, les clauses ou le prix du changement, l’accord doit être unanime. Dans le cas contraire, un nouveau processus démarre dans l’ordre suivant, jusqu’à ce qu’un accord commun soit trouvé :

1. La communication entre les parties concernées sans intervention extérieure
2. La négociation afin de trouver un point d’équilibre satisfaisant l’entreprise et l’acheteur public
3. L’intervention d’un médiateur pour renouer le dialogue et trouver une solution convenable
4. L’arbitrage : un tiers neutre rend une décision contraignante pour les parties en litige
5. La procédure judiciaire en Justice  

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